Новые налоговые возможности: о XV Налоговом конгрессе

13–14 мая 2021 г. в Hilton Moscow Leningradskaya прошел XV Налоговый конгресс. Мероприятие собрало более 100 участников и экспертов в сфере налогов. Представительство компаний впечатляет и позволяет утверждать, что тематика Конгресса интересует множество отраслей: от ритейла до топливно-энергетического комплекса. Можно констатировать, что восстановление компаний идет полным ходом после ковидной неопределенности.

Холдинги и холдинговые компании. Российская и Международная практика налогообложения

Холдинговая компания, начнем с нее. Сначала, может быть, банальная вещь, но для вступления хорошо бы вспомнить. Что такое холдинговая компания? Мы под холдинговой компанией, холдингом иногда, будем понимать компанию, основная функция которой владение и управление активами. Зачем они нужны? Вопрос для бизнеса, простите, дурацкий, наверное, но для налогового инспектора не очевидный. Зачем они нужны? Зачем вы плодите эти структуры полубумажные?

Мы пытаемся объяснять. Это привлечение инвесторов, которые, возможно, не хотят купить весь бизнес или войти в весь бизнес, а хотя только часть бизнеса. Это разделение рисков, потому что вы понимаете, что претензии могут предъявлять только к части бизнеса, а не ко всему бизнесу. Что очень часто встречается, это последствия приобретения активов. Кто-то вам уже продал часть бизнеса и это до сих пор болтается там, в этой структуре. Или вы готовитесь, так сказать, предпродажную подготовку части бизнеса и то же выделяет этот бизнес в отдельную структуру.

То есть, так или иначе, они существуют. Нет никакой причины, как правило, особой их схлопывать и делать структуру какой-то другой. Но не подозрительно ли это? Конечно, подозрительно. С точки зрения российской действительности очень подозрительно. Но давайте все-таки посмотрим, как относятся государственные органы наши самых разных ветвей власти к холдинговым компаниям, и поймем, что у нас крайне противоречивые отношение к этим самым юридическим сущностям.

Смотрите. Я нашел вчера «Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества», где дано определение холдинговой компании. Я о нем уже забыл. Кто-нибудь подскажет, какого года это «Временное положение»? Когда появилось понятие холдинга у нас? Почти, 1992-й.

Представляете, Указ Президента 1992 года определил, что такое холдинг. И оно действует, так «КонсультантПлюс» говорит, и эти холдинги живут. Если задуматься, то основная часть компаний с рыночной капитализацией выше-выше-выше, это и есть холдинги, правда. А кто же ещё? Они же не владеют непосредственно пароходами, и они активами в «дочках» владеют в основном.

Что делает законодатель дальше? Он, может быть, отказывается от холдинговой компании, говорит, что, нет, это плохо? Нет, они живут дальше. Вспомним обложение, освобождение, прибыль и КИК – понятия холдинговых, субхолдинговых компаний, активных субхолдинговых компаний. Есть? Есть. Никто не говорит, что они плохие. Правила трансфертного ценообразования для взаимозависимых лиц предполагает, что сделки между ними законны, правильны, нуждаются в корректировке, если мы вышли за рыночные цены.

Международные холдинговые компании. Наконец, появляется закон и специальные административные районы мы приземляем именно к холдинговой компании. Мы их даже льготируем специально. Таким образом, законодатель говорит, что они не только существуют, они еще и поощряются. Они осуществляют некую социально правильную деятельности, они инвестируют и редомицилируются в два наших замечательных острова.

Итак, законодатель относится к холдингам замечательно. Все хорошо. Что происходит на самом деле? Что думают о холдингах налоговые органы? Вот два письма ФНС – 2018 года и 2019 года, которые, если пробежать так, не особо вдумываясь, кажется, что это одно и то же. Но на самом деле-то прямо противоположное.

Смотрите. В 2018 году ФНС пишет: холдинговая деятельность… исключительно не свидетельствует об осуществлении самостоятельной предпринимательской деятельности, т.е. холдинговая деятельность – не предпринимательская деятельность. В 2019 году ФНС пишет наоборот, что деятельность, связанная с инвестициями и т.д., не свидетельствует об отсутствии самостоятельной предпринимательской деятельности. Согласитесь, что это прямо противоположные подходы. Так все-таки холдинг – это предпринимательская деятельность или не предпринимательская?

Я понимаю, что первое письмо это Аракелова, а второе Егорова, а еще Егоров сегодня возглавляет ФНС, А Аракелов нет. Поэтому второе письмо нам важнее и слава Богу. Слава Богу я про Егорова и Аракелова, чтобы никто ничего не подумала, а про то, что мы руководствуемся 2019 годом. Но в жизни-то, на самом деле, все сложнее. Как вы знаете, мы на каждом шагу встречаемся с претензией налоговых органов к холдингам, несмотря на то, что Егоров вроде бы призывал не подходить к ним формально.

Что думают о холдингах суды? Замечательные дела Чукотской ГГК и Северное Золото (2020 – 2021 годы). Северное золото все еще борется, но поскольку оно относится к тому же холдингу, я боюсь, никто внимательно на это дело смотреть не будет, а зря. Что печально в этих делах? Если вы почитаете внимательно… Да что внимательно, последние страницы надо прочитать судебных актов, там в выводах все написано.

Холдинговые компании в Нидерландах, им было отказано в льготах по соглашению об избежании двойного налогообложения по одной единственной причине – они холдинговые. Если вдуматься, то так. Потому что те причины, которые суды называют, переписывают у налоговых органов – это признаки холдинговой компании, только и всего. О чем пишет суд? Это кондуит, нидерландская компания. Почему? Во-первых, она на 100% принадлежит «Kinross» – публичной компании канадской.

Об этом говорить СМИ и корпоративный сайт, и международная отчетность. Второе, в органах управления представители «Kinross». «Ай-яй-яй!», – говорит суд. - «Безобразие! Как же так!» Дальше. Деятельность в интересах «Kinross» и только в рамках группы, и сотрудники работали раньше, работают в других компаниях групп. По сути, этот перечень тех аргументов, который позволил лишить права на льготы по соглашению. Иначе говоря, читая эти акты, надо прийти к выводу – холдинговые компании на льготы прав не имеют. Они кондуиты, они не настоящие налогоплательщики.

Что думают о холдингах в мире? Какие мировые подходы? Прежде чем дать слово Лилии Гончаровой, я прокомментирую в двух словах. Я обратился к самому обширному подбору документов о злоупотреблениях – это План BEPS, правильно. У нас План BEPS – это тот самый пакет документов, который и нацелен на злоупотребления. И попробовал посмотреть, а что думает BEPS, его составители и государство, которое в нем участвует – это, в общем-то, все, можно сказать, – о холдинговых компаниях.

Я обнаружил, что в действии 5 (Action 5) – это специальный Action, который про вредоносные налоговые режимы и т.д., – там есть о холдингах, очень легко найти. И там говорят, что есть режимы вредоносные, которые в некоторых юрисдикциях устраиваются, в которых используются холдинговые компании. Есть такое. И BEPS говорит: «С этим мы будем бороться. Уважаемые юрисдикции, вот вам перечень», – кажется, из 38 юрисдикций. – «Пожалуйста, исправьте ваши режимы». – У кого холдинги, у кого ipbox’ы, у кого-то еще что-то. – «Исправьте и доложите».

Прошло несколько лет, мы смотрим прогресс, и BEPS говорит: «Молодцы, BVI! Исправились. Молодцы, Аруба! Исправились. Маврикий? Исправились!» А в чем исправились? Они ввели requirements, т.е. требования к присутствию. Они не устранили холдинговые компании, они ввели требования, что должны быть адекватные расходы, адекватный персонал и т.д., и все. То есть если уровень расходов, персонала и т.д. соответствует холдинговой деятельности, этого достаточно с точки зрения мировой борьбы со злоупотреблениями, чтобы холдинг признать правильным лицом.

Такой мой вывод. Единственно, что я здесь оговариваюсь, что, конечно, это не исключает претензии по разным другим основаниям к холдингам – деловая цель нам деловая цель, ФПД, трансфертное ценообразование и прочее. Понятно, есть другие разные причины, почему холдинг может быть плохим. Но не потому, что он холдинг.