Анонс: Заказчик, приобретая работы установил требование о наличии у Участника статуса производителя или дилера товара, который должен использоваться при исполнении договора. Антимонопольных орган по жалобе Участника установил нарушение, однако суды поддержали Заказчика. Но есть противоположная практика.

Заказчик приобретал услуги по ремонту и диагностике системы кондиционирования. Контролеры получили жалобу о том, что в документации незаконно было установлено требование наличия у участника закупки статуса производителя или дилера товара, который будет использоваться при выполнении работ. Антимонопольный орган посчитал жалобу Участника обоснованной.
Антимонопольных орган указал, что согласно требований пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках предъявления Заявителем к участникам закупки требований, не имеют объективной необходимости и способны повлечь за собой ограничение количества таких участников.

Суд трех инстанций не увидели нарушений в действия Заказчика:
- для получения гарантии того, что контрагент качественно исполнит обязательства по договору, такое может обеспечить только производитель или дилер;
- требования к участникам исключают недобросовестных и непрофессиональных участников закупки;
- спорное требования применяют одинаково ко всем участникам, которое не дает преимуществ конкретному лицу. Условие предусмотрели для выбора наиболее подходящего контрагента. Обратного контролёрами доказано не было.
Суды обратили в судебных актах указали на важные моменты:
- Принятый закон N 223-ФЗ не требует, чтобы все предпринимательские субъекты, имеющие целью получение прибыли, были допущены к участию в государственных закупках. Поэтому отсутствие возможности для некоторых из этих субъектов участвовать в тендере не означает нарушения принципа конкуренции. (ИМХО: 223-ФЗ вообще мало что затрагивает, всё сводится к положению о закупках которые заказчики делают под себя).
- Закон N 223-ФЗ не обязывает допускать к закупке всех хозяйствующих субъектов с намерением получить прибыль. То, что некоторые из них не смогут участвовать в тендере, не означает ограничения конкуренции;
- в соответствии с Законом N 223-ФЗ, заказчики имеют право создавать индивидуальную систему закупок, учитывая особенности своей деятельности. Если это необходимо, они могут установить дополнительные требования для участников закупок.
Постановление АС Московского округа от 07.02.2023 по делу N А40-45387/2022
Встречаются иное мнение:
• Решение ФАС России от 24.12.2020 по делу N 223ФЗ-1010/20 и предписание ФАС России от 24.12.2020 по делу N 223ФЗ 1010/20);
• Решение Псковского УФАС России от 01.09.2021 N 060/07/3-519/2021;
• Решение ФАС России от 21.09.2020 N 223ФЗ-751/20
• Решение ФАС России от 21.09.2020 N 223ФЗ-750/20
• Решение Московского УФАС России от 01.10.2020 по делу N 077/07/00-16433/2020

Вывод: антимонопольные органы считают данную ситуацию нарушением, ограничивающим конкуренцию, особенно Московский УФАС и ФАС России активно позиционируется себя несмотря на противоположность решений судейского сообщества. Странно, что антимонопольные органы и арбитражные суды до сих пор не пришли к консенсусу.
На мой взгляд, но юридические лица с государственной долей участия зарабатывают на народном имуществе или с использованием государственных преференций, следовательно должны придерживаться политики поддержки бизнеса, тем более в текущей ситуации в стране, и не ограничивать конкуренцию устанавливая дополнительные требования к участникам.

«Проще создать и подать заявку на товар, чем потом найти товар, который ей соответствует (ирония)»

Обожаю споры по закупкам. Нужна помощь – обращайтесь!

Юрист по закупкам, Константин Чупырь